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15 de Junho de 2021

Princípios aplicáveis ao Direito Penal Militar

Fernanda Gonçalves, Advogado
Publicado por Fernanda Gonçalves
há 2 anos

Os princípios são definidos como sendo um conjunto de padrões de conduta presentes de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico. São normas tanto quanto as regras.

Não existe uma uniformidade de tratamento na doutrina, motivo pelo qual será abordado neste artigo os principais princípios que são aplicáveis ao Direito Penal Militar.

1.) PRINCIPIO DA LEGALIDADE:

Localizamos este principio inclusive com assento constitucional (ex vi artigo 5º, inciso XXXIX), previsto também no artigo do Código Penal Militar: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

Este principio garante que toda a pessoa que for acusada o será por crime que esteja previa e abstratamente previsto em lei, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, aquela que é emanada pelo Poder Legislativo em sua atividade típica.

Também encontramos o principio da legalidade como sinônimo do principio da RESERVA LEGAL.

2.) PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE:

Está previsto também no artigo do Código Penal Militar, quando se refere que não há crime sem lei anterior que o defina. Isso significa dizer que a lei penal militar incriminadora somente pode ser aplicada a casos futuros. A lei deve estar prevista anteriormente a pratica da conduta criminosa. Não é permitido ao Estado impor novas medidas penalizadoras a fatos ocorridos antes de sua criação.

3.) PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MILITAR MAIS BENÉFICA:

Sua previsão legal repousa no § 1º do artigo do Código Penal Militar: “A lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível.”

Também é principio de índole constitucional previsto no artigo , inciso XL da Constituição Federal. Inclusive o STF editou a sumula 611 cujo teor segue: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.”

A retroatividade da lei mais benigna é tão expressiva que alcança inclusive decisões com trânsito em julgado.

No âmbito penal militar a retroatividade da lei mais benéfica deve observar os moldes do § 2º do artigo 2º: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.”

Portanto, a verificação do principio da retroatividade é realizado in concreto, visto que uma norma aparentemente mais benéfica em um determinado caso pode não ser em outro.

4.) PRINCIPIO DA TAXATIVIDADE:

As condutas típicas que irão merecer a reprimenda estatal devem estar bem delimitadas, suficientemente claras e precisas. Este principio é uma decorrência lógica do principio da legalidade. O rol tem que ser taxativo, ampliação na seara penal militar ocasionaria insegurança jurídica e possíveis arbítrios estatais.

5.) PRINCIPIO DA INTERVENÇÃO MINIMA:

Também recebe outras denominações: subsidiariedade ou fragmentariedade.

O Direito Penal é o braço armado do Estado, sendo assim não deve ser visto como a prima ratio (primeira razão), mas sim como ultima ratio. Se o direito penal for visto como a primeira razão irá ocorrer uma hipertrofia do direto penal. O que deve ocorrer é justamente o oposto.

O ordenamento jurídico é fragmentado em vários outros ramos e o direito penal deve ser acionado quando os demais ramos falharem.

A pergunta que se faz é: este principio se aplica em sede de direito penal castrense? Sabemos que os pilares das Instituições Militares são a hierarquia e disciplina. O Direito Penal Militar poderia ser realmente acionado em último caso? A resposta é afirmativa.

Mesmo em âmbito militar tem que ser ponderado se a conduta praticada pelo militar realmente configura crime ou pode ser considerada uma transgressão disciplinar, que se resolveria neste caso em âmbito administrativo. Este juízo de valor pelo legislador deve ser realizado, sob pena de termos uma legislação absolutamente violadora da dignidade da pessoa humana.

6.) PRINCIPIO DA HUMANIDADE:

É sabido que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil previsto no artigo 1º, inciso III da Lei Maior. O principio da humanidade vem de encontro com fundamento, inclusive é vedado na própria Constituição Federal a adoção de penas de penas cruéis (artigo 5º, inciso XLVII). Neste mesmo inciso verificamos a vedação de outras penas: de morte (salvo em caso de guerra declarada); de banimento; perpetua ou de trabalhos forçados.

A humanidade e a dignidade da pessoa humana devem ser observadas mesmo com relação às pessoas condenadas. O fato de a pessoa sofrer condenação penal militar não autoriza que sua dignidade seja violada.

Apenas uma observação com relação à pena de morte prevista em caso de guerra declarada. Prevalece o entendimento de que esta previsão não viola o principio da humanidade, visto a excepcionalidade de sua aplicação (tem que ser guerra declarada e nos moldes disciplinados no Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar).

7.) PRINCIPIO DA CULPABILIDADE:

Este principio busca em apertadíssima síntese evitar a responsabilidade objetiva do agente. Para que uma pessoa possa ser responsabilizada na esfera penal, seja ela comum ou militar, deverá ter agido pelo menos com culpa (no seu sentido lato – abrangendo dolo e culpa em sentido estrito).

O artigo 69 do Código Penal Militar estabelece quais são os critérios que devem ser observados pelo Juiz militar quando da aplicação da fixação da pena privativa de liberdade: “Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.”

A responsabilidade penal militar é subjetiva – nullum crimen sine culpa. O artigo 33 do Código Penal Militar estabelece que somente ocorrerá o crime se estiver presente o dolo ou a culpa (incisos I e II, respectivamente).

8.) PRINCIPIO DA PERSONALIDADE OU RESPONSABILIDADE PESSOAL:

A punição em matéria penal militar não pode ultrapassar a pessoa do condenado. Contudo este principio não exclui a possibilidade de ressarcimento da vítima ou de sua família na seara civil.

9.) PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:

Significa dizer que a pena tem que ser individualizada para cada condenado, sendo vedada desta forma a aplicação de pena padronizada. Este principio encontra guarida na Constituição Federal – artigo , inciso XLVI.

10.) PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE:

As penas devem ser harmônicas com o fato praticado, sendo que eventual exagero e liberalidade devem ser coibidos. Guilherme de Souza Nucci cita um interessante exemplo em sua obra: “Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio com pena de multa.”[1]

Este principio está implícito na Constituição Federal.

11.) PRINCIPIO DO NE BIS IN IDEM:

É também conhecido como principio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato. Está previsto implicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica (artigo 8º, item 4).

A pessoa não pode ser condenada duas vezes pelo mesmo fato. É importante que se observe o principio da independência de instâncias, na qual pode ocorrer a punição na esfera administrativa, penal e civil pela pratica do mesmo fato. Neste caso não ocorre a violação ao principio do ne bis in idem, visto que as esferas de responsabilidade são diversas.

O que este principio veda é a mesma punição na mesma esfera de responsabilidade pela pratica do mesmo fato pelo mesmo agente mais de uma vez.

12.) PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:

A doutrina aponta 4 requisitos para que o principio da insignificância possa ser aplicado: a.) mínima ofensividade da conduta do agente; b.) nenhuma periculosidade social da ação; c.) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d.) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Diante de todos os requisitos sua aplicação na esfera militar não é pacifica. Há quem entenda que diante dos postulados militares deste principio não seria aplicável.

No julgamento do HC 94.931/PR, a Min. Elen Gracie decidiu no dia 07/10/2008 que a aplicação deste principio na esfera castrense demanda de uma análise mais rigorosa quando comparada ao direito penal comum: “Devido à sua natureza especial, o Direito Penal Militar pode abrigar o principio da insignificância com maior rigor, se comparado ao Direito Penal Comum. Assim, condutas que podem, teoricamente, ser consideradas insignificantes para o Direito Penal Comum não o são para o Direito penal Militar, devido a necessidade da preservação da disciplina e hierarquia militares.”

Em outro julgado realizado no ano seguinte (dia 24/11/2009) também houve o afastamento deste principio no julgamento do HC 99.207, relativamente aos crimes patrimoniais, especificamente furto: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CÓDIGO PENAL MILITAR. BENS SUBTRAIDOS COM VALOR SUPERIOR AO DO SALÁRIO MINIMO. CRIME COMETIDO DENTRO DE ESTABELECIMENTO MILITAR. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. AUSENCIA DE RESTITUIÇÃO DOS BENS PARA A VÍTIMA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE FURTO PRIVILEGIADO (ART. 240, § 2º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR): IMPOSSIBILIDADE.”

Dra. Fernanda Gonçalves – OAB/SP 231.759

fernanda.dra@adv.oabsp.org.br

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza,. Direito Penal Militar comentado. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 23

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