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15 de Junho de 2021

A (in) aplicabilidade do acordo de não persecução penal na esfera militar

Fernanda Gonçalves, Advogado
Publicado por Fernanda Gonçalves
mês passado


A Lei n.º 13.964, de 24 de Dezembro de 2019, também conhecida como Pacote Anticrime alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal comum e de outros diplomas legais também. Uma previsão que despertou muito interesse foi a inclusão do artigo 28-A no CPP que dispõe expressamente sobre o acordo de não persecução penal (ANPP).

É um artigo bem extenso, contendo 14 parágrafos e alguns incisos. Para entendermos o tema, necessário se faz a transcrição do dispositivo legal, in litteris:

Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º. Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º. O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º. O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º. Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º. Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º. Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º. O juiz poderá recusar a homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º. Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º. A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de se descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”

Antes de adentrarmos no título proposto é preciso contextualizar o tema, ainda que de forma breve. O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não é uma figura nova no ordenamento jurídico. Desde 2017, a Resolução n.º 181/17, alterada pela Res. 183/18 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) já previa este instrumento.

Rogério Sanches o define como sendo: Tomado pelo espírito de justiça consensual, compreende-se o acordo de não persecução penal como sendo o ajuste obrigacional celebrado entre o órgão de acusação e o investigado (assistido por advogado), devidamente homologado pelo juiz, no qual o indigitado assume sua responsabilidade, aceitando cumprir, desde logo, condições menos severas do que a sanção penal aplicável ao fato a ele imputado”1.

Em apertada síntese, o ANPP é:

  • medida despenalizadora;

  • não pode ser um acordo de adesão padronizado. Tem que ser analisado cada caso concreto com os respectivos requisitos;

  • não configura culpa (para que essa seja reconhecida é necessário a observância do devido processo legal);

  • não pode atingir direitos de 3º;

  • não pode violar a dignidade da pessoa humana (princípio norteador de todo o ordenamento jurídico);

  • não pode impor penas cruéis ou vedadas pela Constituição Federal.

O § 2º informa quais são as hipóteses em que o ANPP não tem aplicabilidade. Realizando uma leitura atenta pode ser verificado que a justiça militar não foi excluída expressamente pelo dispositivo legal. Sendo assim, a questão que vem sendo formulada é a seguinte: o ANPP pode ser aplicado na Justiça Castrense, visto que o tipo de delito pode impedir a celebração do acordo. É aplicável ou não aos crimes militares (próprios, impróprios ou por extensão)?

A Resolução n.º 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) que foi o primeiro instrumento a prever o ANPP admitia sua celebração somente aos crimes militares que não afetassem a hierarquia e a disciplina. Ocorre que a nova lei que incluiu o artigo 28-A no CPP nada disse, e essa mesma lei (pacote anticrime) também alterou um dispositivo do Código de Processo Penal Militar (CPPM)2.

Sendo assim, a maioria da doutrina (primeira corrente) entende que no caso dos crimes militares ocorreu o silêncio eloquente, ou seja, a simples ausência de disposição legal significa a proibição de sua aplicação. Defensores desta posição: Rogério Sanches e Ronaldo Roth.

A segunda corrente defende que é plenamente possível a aplicação do ANPP em sede de Justiça Militar, visto que não existiu silêncio eloquente por parte do legislador, mas sim a não contemplação em situações de rol taxativo. Se o § 2º não excluiu a justiça militar, significa que a contrario sensu é perfeitamente possível a sua aplicação em âmbito castrense. Ademais, não aplicar o ANPP na justiça militar fere o princípio da igualdade (isonomia) previsto na CF/88 (não teria justificativa para um tratamento dispare a pessoas que estão em situações iguais e exemplificam no sentido de que o ANPP pode ser aplicado aos policiais civis, mas não aos militares).

Derradeiramente a terceira corrente é um misto das duas primeiras. Defende a aplicação do ANPP aos crimes militares com a estrita observância dos valores militares (o quanto a conduta do militar feriu os pilares básicos da hierarquia e disciplina e se o crime praticado é propriamente ou impropriamente militar).

As correntes que mais disputam espaço são a primeira e a segunda, sendo que a terceira corrente não encontra muitos seguidores. A primeira se fundamenta no princípio da especialidade e no fato de que na Justiça Militar não são aplicáveis os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, por absoluta vedação legal (vide artigo 90-A da Lei 9.099/95) e o próprio ANPP no § 2º, incisos I e III veda sua aplicação nos casos em que for cabível a transação penal e/ou suspensão condicional do processo. Por enquanto é a corrente que prevalece.

Segunda corrente admite a aplicação sob ao argumento de que não foi vedado pelo legislador. Logo, o que não foi proibido está permitido.

Mas é um tema muito recente e essa questão está longe de estar pacificada. Existem doutrinadores de grande envergadura defendendo posições diversas.

1CUNHA. Rogério Sanches,. Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019; Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP, Salvador, Editora JusPodvum, 2020, p. 127

2Artigo 16-A


Prof.ª Dra. Fernanda Gonçalves

Advogada (OAB/SP 231.759)

Professora preparatória concurso CSTAPM (Policia Militar)

Membro da Comissão de Direito Militar da OAB/SP

Membro Efetivo da Comissão da Mulher Advogada da OAB/SP Central

Membro do International Center for Criminal Studies – ICCS

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